一、案情简介

2008年12月1日，张某某进入南京某人才公司工作，2011年8月26日其以身体不适为由辞职。2011年9月30日，南京某人才公司出具了解除劳动合同证明，决定自该日起解除与张某某的劳动关系。2011年10月21日，张某某与南京某人才公司再次签署了劳务派遣合同，并于2013年10月21日签署了第二份劳务派遣合同。张某某在签署第二份劳务派遣合同的同时与江苏某公司签订了一份出租汽车营运承包合同书，合同期限均为2013年10月21日至2016年7月31日，承包方式为双人承包，月承包金3479元。张某某在签订上述两份合同的同时，还出具了一份承诺书，明确在两合同期内若发生任何变化无法继续履行合同，本人向公司和另一承包人王某某承诺自愿辞职，解除与公司签订的两份合同，且不要求公司和王某某承担责任。

2014年2月18日，张某某在帮助乘客取行李时滑倒致左脚受伤，并于当日入住江苏省第二中医院进行治疗，2014年3月19日出院。江苏省第二中医院先后出具了五份疾病诊断证明，最后一份于2014年7月19日出具，建议张某某休息两周。2014年5月，第一驾驶员王某某将车辆交还给了江苏某公司。2014年6月11日，张某某至江苏某公司商谈医药费及做第一驾驶员的问题，但双方最终未能就达成一致。2014年8月4日，张某某报警称因工伤问题与公司之间发生纠纷。2014年10月27日，南京某人才公司出具了解除劳动合同证明，以张某某严重违反公司的规章制度为由决定自2014年10月31日起与张某某解除劳动合同。

2015年1月20日，张某某的伤情被认定为工伤。2015年3月16日至2015年3月25日，张某某住院实施内固定物取出术，医院先后出具了3份疾病诊断证明书，最后一份疾病诊断证明书出具的时间为2015年5月11日，建议休息时间为两周。期间，张某某的伤情于2015年4月1日被鉴定为劳动能力伤残等级10级。

2015年7月15日，张某某向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月7日南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具了仲裁决定书，终结审理此案。张某某遂诉至原审法院，请求判令：1.南京某人才公司向其支付一次性伤残补助金35000元；2.南京某人才公司向其支付一次性伤残就业补助金10306.83元；3.南京某人才公司向其支付一次性伤残医疗补助金23703.8元；4.南京某人才公司向其支付2014年2月至10月的工资40000元；5.南京某人才公司向其支付赔偿金70000元；6.南京某人才公司向其支付医疗费7662.38元；7.江苏某公司对上述债务承担连带责任。

2015年9月18日，工伤保险部门将张某某的一次性伤残补助金19695元打入了南京某人才公司的账户，但南京某人才公司在一审法庭辩论结束前并未将该款支付给张某某。一审庭审中，南京某人才公司同意在本案判决作出后一个月内为张某某申报一次性工伤医疗补助金和工伤医疗费，但不同意按照5000元/月的标准向张某某支付停工留薪期工资。双方一致同意由法院酌定张某某的停工留薪期时间和停工留薪期工资标准。

二、争议焦点

南京某人才公司解除张某某劳动合同的行为是否合法，某娱乐公司是否应就张某某的工伤损害承担连带责任。

三、裁判要旨

南京市鼓楼区人民法院审理后认为：一次性伤残补助金系工伤保险基金支付给工伤职工的工伤保险费用，该款属应交给工伤职工，因工伤保险基金已将张某某的一次性伤残补助金19695元打入了南京某人才公司的账户，故南京某人才公司应将该款支付给张某某。因张某某的劳动能力伤残等级经鉴定为10级，且南京某人才公司解除劳动合同的时间在2015年6月1日前，故根据原江苏省工伤保险条例的规定以及2014年南京市在岗职工的年平均工资标准和张某某的年龄，南京某人才公司应支付张某某一次性伤残就业补助金10297元（61783元/年÷12个月×2个月）。因被告南京某人才公司同意就一次性工伤医疗补助金和医疗费向社会保险部门申报，故南京某人才公司应在本案判决作出后一个月内向社保部门申报上述两项费用。因张某某未能提供证据证明其停工留薪期为12个月，故根据医疗部门出具的疾病诊断证明书，应认定张某某的停工留薪期时间为6个月，即从2014年2月18日至2014年8月17日。因2014年度江苏省道路运输业的年平均工资为56406元，故南京某人才公司应支付张某某停工留薪期工资28203元（56406元/年÷12个月×6个月）。因江苏某公司未能与张某某就其担任一驾达成一致意见，且南京某人才公司未提供证据证明其在停工留薪期满后通知张某某到岗上班，故南京某人才公司应按照南京市最低工资标准支付张某某2014年8月18日至2014年10月31日的工资即3966元（1630元/月×2个月+1630元/月÷30天×13天）。因南京某人才公司并未提供充分的证据证明其解除行为合法，故其应向张某某支付经济赔偿金。张某某虽于2008年12月进入南京某人才公司工作，但其在2011年8月26日提出了辞职，且南京某人才公司出具了解除劳动合同的证明，故其自2008年12月1日至2011年9月30日之间的工龄，不应再计算经济赔偿金。因张某某于2011年10月21日至2014年10月31日之间在南京某人才公司工作，故南京某人才公司应向张某某支付3.5个月的经济赔偿金。因张某某未能证明其月工资标准达到了5000元，故本院对其主张的该项事实不予认定。因2014年道路运输业的年平均工资为56406元，且张某某在停工留薪期满后有2.5个月左右未工作，故本院认定张某某的月平均工资为4060元[（56406元÷12个月×9.5个月+1630元/月×2.5个月）÷12个月]。综上，本院认定南京某人才公司应支付张某某经济赔偿金28420元（4060元/月×3.5个月×2倍）。因张某某未提供证据证明江苏某公司对其请求承担连带责任，故对其该项请求不予支持。

一审判决作出后，原、被告双方均提出上诉。

二审法院另查明，2014年6月20日，江苏某公司通知南京某人才公司：按承包经营合同规定，江苏某公司终止与王某某的承包经营关系，退回贵公司；张某某作为苏A75717主驾王某某所聘二驾，公司同时决定将张某某也退回贵公司。2014年10月23日，经过孙秀梅签字的《关于与张某某同志解除劳务派遣合同的决定》载明：张某某2014年8月至10月期间一直未上班，也未办理请假手续，双方公司多次通知其到单位上班，该职工置之不理，故江苏某公司以张某某不愿意继续履行承包合同，严重违反公司规章制度和双方签订的《出租汽车营运承包合同书》及责任书，无故旷工达三个月，退回我公司，故我公司依据劳动合同法第三十九条第二款，及劳务派遣合同的约定，自2014年10月30日解除张某某与南京某人才公司的劳务派遣合同。

本案二审的争议焦点为：1.张某某的停工留薪期期限以及该期间的工资标准应当如何认定；2.张某某一次性伤残就业补助金的计算标准；3.案涉劳动合同的解除是否违法，如果劳动合同解除违法，案涉赔偿金计算的工作年限是多少；4.江苏某公司是否应对赔偿金和工资的支付承担连带责任。

关于第一个争议焦点。南京市中级人民法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据张某某受伤的事实及医院开出的疾病诊断证明书，张某某于2014年2月18日受伤，3月19日出院。4月11日、5月12日、6月10日江苏省第二中医院分别作出休息一个月的建议。2014年7月19日，江苏省第二中医院再次出具疾病诊断书，建议张某某休息两周。2015年3月16日至3月25日，张某某住院实施内固定取出手术，医院于2015年3月25日、4月22日、5月11日出具疾病诊断证明书，分别建议休息一个月、休息半个月及休息两周。由于双方均认可2014年10月15日南京某人才公司向张某某邮寄了解除劳动合同通知书的事实，故双方劳动关系已经解除，2015年起张某某实施内固定取出手术的休息时间不应当计入停工留薪期内。根据张某某提供的疾病诊断书，原审法院将张某某的停工留薪期认定为6个月，并无不妥，应予以维持。关于张某某停工留薪期的工资标准如何认定的问题，法律规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因张某某为出租车司机，难以准确地认定其工资标准，故原审法院按照2014年江苏省道路运输业的年平均工资认定张某某的停工留薪工资亦无不妥，故对该项判决予以维持。

关于第二个争议焦点。南京市中级人民法院认为，因南京某人才公司解除劳动合同的时间为2014年，在2015年6月1日之前，故根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条第二项、第三项规定：以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金；作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。本案中，南京某人才公司于2014年10月15日向张某某邮寄了解除劳动合同通知书，故张某某的一次性伤残就业补助金应当按照2013年南京市在岗职工年平均工资64811为标准计算。南京某人才公司应当支付张某某一次性伤残就业补助金10802元（64811元/年÷12个月×2个月），原审认定的一次性伤残就业补助金数额为10297元，张某某对该项判决数额不持异议，故应予维持。

关于第三个争议焦点。南京市中级人民法院认为，2014年6月20日，江苏某公司向南京某人才公司发出通知，将张某某退回南京某人才公司。2014年10月23日，南京某人才公司作出《关于张某某同志解除劳务派遣合同的决定》，其中提到：“该职工2014年2月18日发生工伤事故，经6个月的治疗伤好后，在2014年8月至10月之间，一直未到单位上班，也不办理任何请假手续……故江苏某娱乐服务有限公司以张某某不愿意继续履行承包合同，严重违反公司规章制度和双方签订的《出租汽车营运承包合同书》及责任书，无故旷工达三个月，退回南京某某人才资源开发有限公司。”南京某人才公司以此为由解除了与张某某的劳动合同。事实上，2014年6月20日，江苏某公司已经将张某某退回南京某人才公司，故2014年8月至10月，张某某事实上已无到江苏某公司上班的可能性，南京某人才公司在江苏某公司退工四个月后，仍以江苏某公司退工由解除与张某某的劳动关系，于法无据，属违法解除劳动合同，应当支付张某某赔偿金。

关于案涉赔偿金的年限，南京市中级人民法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。张某某与于2008年12月进入南京某人才公司工作，但其在2011年8月26日提出辞职，辞职理由为身体不适。2011年9月30日，南京某人才公司出具解除劳动合同证明，以张某某主动辞职为由决定自2011年9月30日起解除与张某某的劳动关系。张某某认为是因车辆变动原因单位要求办理离职，实际上并未离开公司，故应当将该段日期计入工作年限。张某某对其主张并未提供相应的证据加以证明，故其自2008年12月1日至2011年9月30日之间的工龄，不应当算入赔偿金的计算年限。

关于第四个争议焦点。南京市中级人民法院认为，《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。因江苏某公司于2014年6月20日退工，而此时张某某实际上处于工伤停工留薪期内，无法提供劳动，因此，江苏某公司将张某某退回，不具有合法理由。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。因此，张某某要求南京某人才公司支付赔偿金，江苏某公司承担连带责任的主张，具有事实和法律依据。2014年2月18日至2014年8月17日属于张某某的停工留薪期间，江苏某公司非法退工，应对停工留薪工资28203元承担连带责任。对于2014年8月18日至2014年10月31日期间的工资，因张某某未实际提供劳动，同时考虑其劳动能力伤残等级鉴定尚未进行，以及出租车行业的特殊情形，原审法院以最低工资标准认定工资数额为3199元，并无不当。因该期间已超过停工留薪期，且江苏某公司已退工，故江苏某公司对该时间段的工资依法不需承担连带责任。

综上，南京市中级人民法院认为，原审判决认定的基本事实清楚，但对连带责任部分认定有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《劳务派遣暂行规定》第十三条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5806号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5806号民事判决第五项；

三、江苏某娱乐服务有限公司对南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5806号民事判决第三项即南京某某人才资源开发有限公司应支付张某某赔偿金28420元，以及该判决第二项中南京某某人才资源开发有限公司应支付张某某的停工留薪期工资28203元承担连带责任；

四、驳回上诉人张某某的其他上诉请求；

五、驳回上诉人南京某某人才资源开发有限公司的上诉请求。

四、法官点评

出租车驾驶员领域的劳动争议案件比较复杂，出租车驾驶员既与人力资源公司之间签订劳动合同，同时又与出租车公司之间签订营运承包合同，发生争议后出租车公司往往会直接将驾驶员退回人力资源公司，该行为直接会导致人力资源公司解除与驾驶员之间的劳动合同。审查人力资源公司解除行为是否合法，既要关注劳动者在被解除时是否具备符合解除条件的情况，又要关注用人单位解除的程序是否合同，还要关注用工单位的退工行为是否合法。本案一审中仅注意到了用人单位解除劳动合同是否合法以及用工单位应为劳动者申报工伤并承担相关工伤保险责任的问题，忽略了劳务派遣合同的用工方的退工行为是否合法的问题，导致了二审的改判。二审法官充分关注了劳务派遣合同中用工方违法退工的问题，深入分析了法律条文和案件事实之间的关系，正确运用了《劳务派遣条例》的规定，保护了当事人的合法权利。（孙晋辉）