【裁判要旨】犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏漏，通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，复制假的借记卡，将储户借记卡账户内的钱款支取、消费的，应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境，构成违约。储户诉讼请求商业银行按照储蓄存款合同承担支付责任，商业银行以储户借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致，不应由其承担民事责任为由进行抗辩的，对其抗辩主张人民法院不予支持。
【案情】
原告：王某某。
被告：某某河西支行。
2007年10月9日，原告王某某在被告某某河西支行（以下简称某行河西支行）办理长城电子借记卡（以下简称借记卡）1张，卡号为60138212************。该借记卡为无存折卡，王某某在业务登记表中进行了签名，业务登记表背面附有管理协议书及借记卡章程，载有持卡人应妥善保管密码，因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承担。
2007年12月2日晚，汤某某等5人到某行热河南路支行的自助银行网点，在门口刷卡处安装读卡器，在柜员机上部安装读卡器，在柜员机上部安装了MP4以窃取取款者的银行卡号与密码。
当晚19时05分，王某某持借记卡到该自助银行柜员机取款。其借记卡的卡号、密码被汤某某等窃取。汤某某等5人据此复制2张银行卡，3人持其中一张卡到南昌，其余2人持另一张卡到北京。2007年12月4日、5日，汤某某等人持复制的银行卡在南昌等地刷卡消费及取款合计428709.50元。
2007年12月6日，王某某发现其借记卡内存款减少后，即到某行下关支行打印交易明细并向南京市公安局鼓楼分局(以下简称鼓楼公安分局)报案。鼓楼公安分局立案后，于2008年1月11日将汤某某抓获并于当天对其实施刑事拘留。2008年5月22日，南京市鼓楼区检察院以汤某某犯信用卡诈骗罪向南京市鼓楼区人民法院提起公诉，法院判决汤某某犯信用卡诈骗罪，处有期徒刑十年六个月；并处罚金人民币10万元，该刑事判决已发生法律效力。卡号为6013821200011990595的借记卡于2007年12月3日22：22：09至2007年12月4日00：33：53期间，在北京天缘公寓支行所管理的自主银行柜员机上取款35000元及异地取款手续费140元，在本刑事判决中未被确认为犯罪金额。
2008年1月24日，王某某与某行下关支行签订一份协议，约定某行下关支行先借给王某某232000元帮助王某某解决民工工资发放；如王某某对某行下关支行提起民事诉讼且法院判决某行下关支行对王某某赔偿，则某行下关支行有权以本协议项下对王某某的债权进行抵押。协议签订当天，某行下关支行即支付王某某232000元。本案审理中，某行下关支行向本院出具申请一份，同意其出借给王某某的232000元作为某行河西支行的出借款在本案中予以抵扣。
原告王某某认为，原、被告之间系储蓄合同关系，被告由义务保护原告的资金安全。原告借记卡中资金被盗系因被告在安全管理上存在疏忽而被犯罪分子利用所致，原告并无过错。故原告诉至南京市鼓楼区人民法院，请求法院判令被告支付原告存款463942.2元及自2007年12月4日至实际支付之日止的利息。
被告某行河西支行辩称，一、被告在为原告提供服务的过程中严格遵守相关监管部门的规定，通过多种形式提醒原告妥善保管借记卡密码，自主银行网点的安全防范设施亦符合规范，原告借记卡的存款被盗是因原告没有妥善保管密码所致，其自身具有过错。二、原告借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致，就犯罪行为给原告造成的资金损失，被告不应承担民事责任。三、法院的刑事判决中仅确认犯罪金额为428709.50元，被告对此予以认可。但是刑事判决书对在北京被支取的35140元未予认定，不排除原告自身支取的可能。综上，被告请求法院在查明事实的基础上依法判决。被告同时提供南京市公安局2007年12月24日办法的安全防范设施合格证、取款机操作指南、柜员机界面提示予以佐证。
【审判】
江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为，本案的争议焦点是：犯罪分子通过在自主银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上安装摄像装置的方式，窃取原告王某某借记卡的卡号、信息及密码，复制假的银行卡，在将借记卡帐户内的钱款支取、消费的事实发生后， 与原告建立储蓄存款合同关系的被告应否对犯罪分子支取及消费的款项承担支付责任。
王某某在某行河西支行办理了无存折借记卡，即与某行河西支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，某行河西支行负有按照王某某的指示，将存款支付给王某某或者王某某制定的代理人，并保证王某某借记卡内存款安全的义务。某行河西支行所属的某某在全国范围内设置自助银行柜员机，是一项既能方便储户取款，又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措，某某亦能从柜员机的设置行为中获取经营收益，因此，在人机交易中产生的交易风险，应当由设置柜员机的某某承担。
商业银行法第二十九条第一款规定商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息，为存款人保密的原则。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。汤某某等5名犯罪嫌疑人通过在某行热河南路支行自主银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装MP4的方式，窃取了王某某借记卡的卡号及密码，并复制假的银行卡，从而使王某某卡内的428709.50元被支取及消费，这充分说明某行热河南路自助银行从技术上尚无法充分保护储户的存款安全，对此某行河西支行应对上述被犯罪分子所支取及消费的款项承担给付责任。某行河西支行所提供的安全防范设施合格证并不能证明自助银行足以保证储户存款安全，其提供的业务登记表、操作指南、柜员机界面提示亦无法证明系因王某某过错而致卡内存款被盗取，故某行河西支行关于其不应承担因犯罪行为给王某某造成资金损失的民事责任这一抗辩意见，法院不予采纳。
关于赔偿数额，双方当事人对犯罪分子已从原告借记卡中支取消费428709.50元，及原告曾于2007年12月3日晚从自助柜员机取款5000元的事实无异议。双方争议在于2007年12月3日晚22：22：09至2007年12月4日00：33：53期间的35140元，被谁支取。对此，法院认为，该时间与王某某在光华路取款的时间相隔不足两个半小时，王某某完全不可能自己或委托他人再到北京取款，因此，上述卡号在北京被支取的35140元（含140元手续费）应认定并非王某某或王某某制定的代理人所为。某行河西支行不能证明该35140元系按王某某的指示予以支取，故其仍应就35140元向王某某承担给付责任。
某行下关支行基于王某某借记卡内存款被犯罪分子所支取及消费的事实，于2008年1月24日出借给王某某232000元，现其同意在本案中作为某行河西支行的出借款予以抵扣，符合双方签订协议的真实意思，某行河西支行与王某某在庭审中亦予以认可，法院对此予以准许。
综上，本案中王某某借记卡内资金短少系因某行河西支行为履行其应负的保护储户存款安全的义务所导致，王某某要求某行河西支行支付存款及相应利息的诉讼请求本院予以支持，但存款应扣除某行下关支行已出借的232000元。依照合同法第一百零七条之规定，判决被告某行河西支行于本判决生效之日其10日内一次性支付原告王某某存款231849.2元人民币及相应利息。
【评析】
一、营利性——裁判法院判定银行自动柜员机属于经营场所的标准
何为经营场所？营利性是经营场所的本质特征。所有经营者开展营业活动的现实空间和虚拟空间均为经营场所。经营者的传统店面是经营场所，经营者沿着店面违章搭建所形成的部分是经营场所，经营者提供延伸服务或延伸服务设施所在空间为经营场所，甚至经营者在互联网上开辟的交易平台亦是经营场所。经营场所随着经营者的经营行为扩展而扩展，延伸而延伸。经营行为所至，即为经营场所所在。自助柜员机是商业银行在营业场所内部或外部设立的自动取款机、自动存款机等，通过计算机、通信科技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。自助柜员机包括具有独立营业场所、提供上述金融服务的自助柜员机和不具有独立营业场所仅提供存款、取款、查询等服务的自助柜员机。无论是哪一种柜员机均是银行拓展业务、延伸服务的载体，其占有的空间均为经营场所。
二、经营者安全保障义务——裁判法院对银行保密义务作扩张解释的依据
安全保障义务的一般理论。经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官根据诚实信用原则，从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论。社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体至从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的范例依据主要为：第一，收益与风险相一致原理的要求；第二，危险控制理论的要求；第三，节省社会总成本的要求。
经营者安全保障义务与商业银行法中银行保密义务的扩张解释。基于上述诸种理论依据，经营者对经营场所的安全保障义务已成为学界与司法界的共识。裁判法院之所以用于将商业银行对储户的保密义务从储户个人信息扩展到安全、保密的交易环境，其依据的就是经营者对经营场所的安全保障义务。之所以作扩张解释，理由如下：1、根据谁获利谁承担风险原则。银行所从事的金融活动及其他衍生金融活动是典型的营利性行为或带有盈利色彩的行为，其可从中获得经济利益或者其他利益。而银行自动自动柜员机是为获取利益而存在的，由此产生的损害属于经营风险，应由银行承担。2、依据危险控制理论，银行自动柜员机处在银行的控制范围之内。银行了解该服务设施、设备的性能以及相应管理法律和法规的要求，了解自助银行所在空间的实际情况，具有强大的力量以及相关专业知识和专业能力，能遇见可能发生的危险和损害，并对此采取必要的措施（如警示、说明劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。通过赋予银行履行安全保障义务来防止损害的发生这一救济手段，在现实运用中切实有效，能把损害控制在最低限度内。3、依据依据社会成本理论，银行履行安全保障义务符合社会成本最小化原则。因为损害的发生概率对于单个客户而言是极小的。为了极小概率发生的事故，法律却要求每个客户在到银行取款时付出过高的注意成本，对客户乃至整个社会利益而言是不经济的，导致社会效率的降低。而银行只要付出远远小于所有客户所要付出的预防成本，就可以消除安全隐患，从而使自己和无数客户收益。因此，对社会而言，让银行承担安全保障义务无疑是最有效率的法律规则。
三、过错推定——裁判法院判定银行承担责任的归责原则
由本文审判部分可知，裁判法院由犯罪分子通过安装读卡器、mp4窃取卡号及密码，复制假的银行卡支取消费428709.50元的事实，直接认定被告违反了经营者安全保障义务。接着又论述银行的举证不能证明其没有过错或者消费者有过错，故判决银行承担赔偿责任。法院的这一裁判逻辑过程清楚地表明，其主张经营者安全保障义务诉讼中实行过错推定的归责原则，经营者对履行安全保障义务过程中没有过错承担举证责任。裁判法院这一主张的理由在于：1、从法理上讲，过错责任原则可以淳化道德风尚、明确行为标准，但其坚持无过错即无责任原则。受害人须对加害人有无过错承担举证责任。其可能因为无法完成举证责任而丧失救济机会。过错推定原则认为，损害事实的存在即可推定加害人存在过失，加害人否认的，应当举证证明，否则将承担举证不能的后果。过错推定原则兼有过错责任和严格责任的优势，可以警戒、教育侵权者引以为戒，谨慎地从事经营以预防损害的发生。王利明教授主持的《中国民法典侵权行为法》草案建议稿中违反保护义务致人损害部分，规定的即是过错推定原则。2、从距离证据远近角度处罚，银行更接近证据。银行关于安全保卫的有关规定，具有高度的行业性，不易为外界所知晓，如银行营业场所风险等级和防护级别的规定、金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定、以及各银行系统自己所制定的安全保卫规范都很难为一般的客户知晓；银行是金融交易场所的实际控制者，是否已尽保障义务的资料由银行掌握。银行探头的摄像资料，即时记录客户办理交易的全过程，是认定当事人过错程度的关键证据。客户无法知晓银行应承担的义务，又无权查看银行的相关记录，必将举证不能，如果确定由客户举证，无异于唆使银行销毁相关证据。因此，在银行经营场所发生的侵害客户的案件，应当由银行承担举证责任，即举证责任倒置。
四、责任竞合——裁判法院在合同之诉中援引安全保障义务的理论依据
经营者安全保障义务是指经营者对进入其经营场所的消费者、潜在的消费者或者其他进入经营场所的人所应尽的是他们免受人身、财产损害的义务。关于经营场所经营者安全保障义务的性质，学界观点不一。1、法定义务说。此为学界主流观点，持此观点的学者认为，安全保障义务直接或间接来源与各种制定法规定。我国法律、行政法规规定了各种具体情况下的安全保障义务，合同法没有也不可能对此作出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义务比较妥当。消费者因经营者违反安全保障义务受害的，应当提起侵权之诉。2、附随义务说。持该观点的学者认为，经营者安全保障义务是由合同法诚实信用原则派生出的附随义务。消费者因经营者违反安全保障义务受害的，应当提起合同之诉。3、注意义务说。持该观点学者认为，虽然可以将安全保障义务分为防止特定人受义务人侵害的安全保障义务和防止特定人受第三人侵害的安全保障义务，但其既非法定义务，也非附随义务，而是类似与英美法的注意义务，违反注意义务均构成侵权。
上述三种观点均有一定道理，但优势偏颇。笔者以为应当区别具体情况，具体分析。经营者与受害人之间未建立合同关系。在此情形下，经营者违反安全保障义务，因无合同关系，不得以违约提起诉讼，只能按侵权追究经营者赔偿责任。经营者与受害人之间存在合同关系。在此种情形讨论。一是经营者违反安全保障义务导致受害人纯财产损害，且该安全保障义务是合同主给付义务，则受害人只能提起违约之诉。如保管合同纠纷或保安合同纠纷。二是经营者违反安全保障义务导致受害人人身伤害或财产损害，但该安全保障义务不是合同约定的给付义务，则构成侵权和违约的竞合。受害人可以选择起诉。本案中，原、被告双方订立的储蓄合同中对银行安全保障义务并无明确约定，且银行安全保障义务也非储蓄合同的主给付义务。但商业银行法第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。该条法律规定同时亦是原、被告订立储蓄合同的当然默示条款。原告可以被告违反法定义务侵犯公民财产权为由提起诉讼，也可以被告违反合同的默示条款为由提起违约之诉。（吴宏、丁广）
办案心得
本案原告王某某在存款被盗取后曾以自助取款机所在银行某行南京下关支行为被告向下关法院提起诉讼，下关法院以犯罪嫌疑人正在刑事案件审判中为由中止审理。王某某在刑事判决作出后向下关法院申请撤回起诉，并以储蓄存款合同为由于2008年9月23日诉至我院，分配到我名下办理。我收案后进行认真阅卷，认为要解决后本案，需处理好以下焦点问题：一是自助柜员机的定性问题，主要是自助柜员机的技术瑕疵能否构成银行安全、保密义务范畴；二是王某某在保管借记卡密码方面是否存在过错问题，主要是借记卡章程中“因密码泄露造成的风险及损失由持卡人本人承担”的理解。
为审理好本案，我在开庭前详细查阅了最高院对此类案件的裁判思路。发现部分案件以侵权为由起诉，部分案件以合同纠纷为由起诉，在以合同纠纷起诉的案件中，多数以存款人存在一定过错为由判决银行承担主要赔偿责任。在查阅的案例中，最高院下发的《关于天津市邮政局与焦长存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》案情与本案具有相似性，对本案具有重要参考价值。我便将此案例作为开庭审理的参照标准。
经过周密的庭审，我针对本案的争议形成三个方面的意见：
一、银行设置的自助柜员机属于钟灵街营业场所的延伸，该设置行为，既能方便储户取款，又能提高自身工作效率且增加市场竞争力，银行从该设置行为能够产生经营收益。因此，自助柜员机的技术瑕疵完全可以构成银行安全、保密义务范畴，银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用该设备从事犯罪活动，确保储户的存款安全。
二、王某某存款的被取且经刑事判决认定，系犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏漏，通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，复制假的借记卡，将储户借记卡账户内的钱款支取、消费，该行为与王某某对银行卡密码的保管无任何关系，王某某对存款被盗取不存在过错。借记卡章程中的约定不应适用于本案。
三、王某某起诉主张的款项与刑事判决认定犯罪数额的差额35140元，完全可以通过证据分析及日常生活经验加以判断。该差额部分的取款时间系在犯罪分子行为开始之后，且取款地点在北京市，该部分存款的支取时间距离王某某本人取款时间相隔不足两个小时，王某某本人完全不可能自己或委托他人到北京取款。
基于上述意见，判决某行河西支行对王某某主张的全部诉讼请求予以支持。
该判决作出后，双方均未上诉。经过媒体宣传报道后，引起社会较大反响，社会各界对本案判决给予充分肯定。案件并最终被《最高人民法院公报》采用。
通过本案的审理，有以下体会：
一是法官对审理的案件要有充分的敏感性，对易引发社会影响的案件要做好充分庭前准备，避免因工作不细致而给法院整体造成不好影响。
二是对新类型案件的审理一定要详细查阅其他法院的生效典型案例和专业理论书籍，寻求具有参考价值的案例要旨来帮助自己理清庭审思路。
三是所有案件均从社会生活中产生，做为法官不要就案办案，要充分重视日常生活经验法则的运用，使裁判结果得到普通老百姓的认可。（丁广）
专家点评：
一、本案之前的法院立场
关于存款被冒领而引发的储户与银行间的纠纷该如何处理，在本案之前，最高人民法院曾发布过一件批复，还通过《最高人民法院公报》先后公布了四件下级法院审结的案例和一件最高人民法院再审案件的裁判文书，其所采取的理论构成一直在侵权构成与违约构成之间摇摆。尽管在最终的法律构成上不尽相同，但存在一个共性，即最高人民法院将账户余额的减少视为客户的损失。
之所以会产生这样一种认识，当是因为银行账户的某种特性影响到了法院的判断。
第一种可能的认识，是将银行存款看作是客户享有所有权的有体物。由此，将储蓄关系看作是银行与储户之间的保管合同。既然客户的存款被他人冒领，其“存款所有权”受到侵害，自然产生损失。这种立场未能看清金钱的特殊属性：占有=所有。既然金钱具有这样的属性，当储户将现金交给银行时其对该笔现金的所有权便丧失了。准确地讲，银行与储户之间的合同属于消费寄托合同。
第二种可能的认识，是将账户上所记载的余额绝对化，即认为银行对储户所负担的债务一律以账户记载的余额为准。银行的外部账户的确不同于一般的会计账簿，它虽然由银行负责记录，却无条件地向储户公开，具有很高的可信度。但是，银行外部账户的这种特殊性并不足以改变其为会计账簿的本质。若认为银行外部账户所记载余额是绝对的，那就意味着银行外部账户具有与票据类似的财产权利与凭证（账簿）合二为一的属性。可是，在涉及银行账户的相关法律法规中并不存在这样的规则。与此相反，却存在明确要求更改差错的规范。因此，以外部账户的绝对性为由而认定冒领后客户存在损失的观点站不住脚。
因此，银行与储户之间的关系，就是通常的金钱债权的债务人与债权人的关系。存款被冒领，意味着债务人向无受领权限的第三人作了清偿。
二、本案的意义
如果将《最高人民法院公报》上的行文与本案的判决书原文比对，就会发现，判决理由已经被最高人民法院改造。原判决书中并未明确究竟采取了何种法律构成，但在《最高人民法院公报》中的表述却异常清晰：“原被告的债权债务关系仍然存在”。
“原被告的债权债务关系仍然存在”这一判断，明白无误地表明了最高人民法院最新的认识：此类纠纷属于债务人（银行）向无受领权限之第三人清偿的法律效果问题。这正是本公报案例最大的价值：不单单在于终结了以往在侵权违约构成之间的摇摆，更在于彻底抛弃了这两种构成，选择了在判定银行承担（全部）损失时依据向无受领权限之第三人清偿的一般法理的法律构成。
不过，本案仅仅宣誓了债务人向无受领权限第三人清偿的一般效果——债务仍然存续，至于其例外效果——债务消灭——的构成要件，即向债权准占有人清偿的要件，本案并未涉及。（解亘）