【裁判要旨】公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为，应当承担赔偿损失等违约责任。
【案情】
原告:郑某某
原告:陈某某
被告:江苏省某医院
南京市鼓楼区人民法院查明:
两原告系夫妻关系，因生育障碍到某医院就医。2002年9月9日，两原告与某医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”(以下简称“协议和须知”)。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF和ICSI都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定某医院将采取哪一种技术为原告进行治疗。但郑某某交纳的检查费为5400元，与某医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符，而郑某某交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。某医院的诉讼代理人在庭审中亦认可某医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。某医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI"。因此，虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，原告已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择，某医院收费的行为应当认为是对原告选择的确认，因此亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，某医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。
2002年9月25日，郑某某向某医院交纳了检查费5400元，同日省某医院对郑某某进行了采卵手术并采集了陈某某的精子。医务人员在观察了陈某某的精子后，认为适宜按照IVF技术进行治疗，遂按照IVF技术操作，但是最终治疗未获成功。
另查明，两原告向某医院支付检查费、医药费等共计人民币6072元(包括上述5400元)，为促进排卵，两原告在院外购买药品支出人民币5362.05元，两项合计11434.05元。
【审判】
南京市鼓楼区人民法院经审理认为：原告主张本案应当适用消费者权益保护法，但消费者权益保护法侧重于通过规范经营者的行为，保护消费者在购买、使用商品和接受服务时应享有的权益。该法中所指的服务，是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。法院向江苏省卫生厅调取的证据表明，某医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，某医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。本案原告提起违约之诉，应该先确定双方之间是否存在合同关系及合同是否生效。医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求，并经医方做出承诺时成立。本案被告已经收取了原告交纳的医疗费，两原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。
我国合同法第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。
对患者选择权的尊重应体现于存在两个以上治疗方案的场合，医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI , IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术，如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术，在条件允许的情况下，应当向原告予以说明，并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动，不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。
我国合同法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括原告向某医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用，被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明，而非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工费赔偿请求未能提供充分证据，故该诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉讼请求，因本案为合同违约之诉，依据合同法第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。
据此，依照合同法第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，南京市鼓楼区人民法院于2003年7月18日判决:
一、被告江苏省某医院自本判决生效之日起5日内一次性向原告郑某某、陈某某赔偿医疗费人民币11 434.05元;
二、驳回原告郑某某、陈某某的其他诉讼请求。
本案受理费人民币1465元由两原告负担995元，被告负担470元。一审宣判后，江苏省某医院不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。
某医院的上诉理由是:一审判决认定事实错误，上诉人实施的是双方约定的人类辅助生育技术，双方签订的协议中并无IVF和ICSI技术的约定，被上诉人的交费方式不能佐证无约定事项的成立;且交费与治疗过程表明被上诉人支持并同意根据医疗原则确定的IVF方案的实施。
郑某某、陈某某服从一审判决，未对某医院的上诉理由予以书面答辩。
南京市中级人民法院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
南京市中级人民法院认为:
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郑某某、陈某某现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术，但其所提交的2002年9月25日的交费单据表明，某医院是按照ISCI技术的收费标准收取的医疗费;电话录音及郑某某、陈某某致某医院医务处的信件中均提到他们原来是要求采取ISCI技术进行治疗;某医院提交的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单’，中亦记载了拟行治疗为ISCI。上述间接证据相互印证，可以认定郑某某、陈某某与某医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，某医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中，某医院为郑某某、陈某某治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑某某、陈某某同意，擅自改变治疗方案。某医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任，一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的，据此所作的判决并无不当。某医院上诉理由不足，故不予支持。
据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2003年11月18日判决:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
【评析】
因医疗行为引发的纠纷是当今多发的一种民事纠纷，在医疗纠纷案件中，患者认为医疗机构没有对医疗行为充分地告知、说明的情形非常多。如何理解告知、说明义务以及未进行告知、说明如何承担责任，是本案审理的重点和难点问题。
一、告知、说明义务的基本理论
医疗行为以为患者治疗疾病为目的，且医疗行为具有高度专业性，所以医疗机构应当以足够的勤勉和高度的注意为患者治疗疾病。而医疗行为作用的对象是人的身体，每一种疾病都可能有多种治疗措施，且当今的医疗科学技术尚不能全面认识人的生命现象，很难事先确定运用什么措施为患者治疗疾病，所以医疗机构对于采取什么治疗措施有一定的裁量权。但医疗行为的实施结果会对患者的身体造成影响，不同的治疗措施会产生不同的治疗效果，若忽略患者的选择权有可能造成不公，而患者选择治疗措施的前提是充分了解自己的病情以及各种治疗措施的优劣。
日本法学界将告知义务分为四类:1.为得到患者有效同意的告知义务;2.为回避不良后果的告知义务;3.作为转院指示的告知义务;4.患者死亡后对于遗属说明治疗经过和死亡原因的义务。在上述四种告知义务中运用最多的是第一种义务，其法理基础在于美国判例法中的“知情同意”理论，即认为患者对于自己的病情有知情权并有权选择决定治疗方案，为保证患者的这种决定权，突出强调了医疗机构方面的告知义务。而“知情同意”理论无疑是受到经济学中“经济人”理论的影响，即每个人在充分考虑了可能对判断产生影响的各种情况后所作的选择对自己最有利。但是经济学的理论不能直接运用于法学。在法律中，为确保当事人能够正确地作出判断，必须赋予其相应的权利，即当事人必须有权充分了解对于作出选择具有影响的全部情况。因此医疗机构负有在实施医疗行为之前向患者充分告知、说明医疗行为的风险、利弊等事项的义务;患者有对医疗行为可能给自己带来的后果充分了解后决定是否接受该治疗措施以及采取哪种治疗措施的权利。只有经过患者的承诺，才可以实施重大的医疗行为。可以说医疗机构的告知、说明义务是与患者的知情、选择权相伴而生的。我国执业医师法第二十六条对于告知义务作出了初步规定。
我国长期以来习惯把医疗机构与患者看作不平等的民事主体，将患者仅仅当作客体，认为在医患关系中，患者只能服从医疗机构的安排。随着社会的发展和权利意识的逐渐萌生、增强，越来越多的人认识到，患者的身体虽然是医疗措施作用的对象，但医患双方是平等的主体，患者有权了解自己的病情、有权选择自己认为最有利的治疗方案。但患者选择权实现的程度在于其知情权享有的状态，而知情权享有的状态又取决于医疗机构是否适当履行了告知义务。所以在我国的现状下，强调医疗机构的告知、说明义务和患者的知情、同意权利具有特别重要的意义。
但是在特殊情况下，患者的知情、选择权也应当受到一定的限制。例如在患者本人无法作出选择，又无法由其亲属代为选择之时(如遇交通事故等突发事件等)。在这种情况下，一方面患者无法进行选择，另一方面客观情况又要求立即采取措施，否则只能对患者更加不利。这时只要医疗机构采取了符合医疗规范的措施，即使没有将有关情况告知患者或其亲属，也不宜认为医疗机构的行为不妥。
二、医疗纠纷案件的法律属性
医疗纠纷发生于医疗过程之中。在医疗过程中，医疗机构与患者双方的地位是平等的，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。虽然医疗过程中患者的身体是医疗行为作用的对象，而医疗行为具有高度专业性，所以医疗机构对于医疗行为具有一定的裁量权，但这只是医患双方在专业知识、认识疾病的能力、信息的掌握方面的不对称，绝不是双方法律地位不平等，医患双方之间的关系符合民事法律关系的根本特征，是一种民事法律关系。在此法律关系中双方的目的都是治疗疾病，具有同向性，所有的医疗行为也都围绕这一目的展开。因此究其本质，医患双方之间的关系是一种合同关系。虽然理论界对于这种合同的法律性质有不同的观点和看法，但其合同的根本性质应是无疑的。最高人民法院也在《民事案件案由规定(试行)》中确认了医疗服务合同纠纷是服务合同纠纷的一种。
我国合同法没有对医疗服务合同作出规定，故需要从此类合同的性质确定这种无名合同应当具有的内容。作为医疗服务合同，往往没有合同文本确定双方的权利和义务，根据双方的目的，应当认定患者一方应当如实陈述病情、遵守医嘱、配合医生治疗疾病并交纳医疗费用，同时其有权要求医疗机构尽力为自己治疗疾病;医疗机构一方应当以足够的勤勉和高度的注意为患者治疗疾病，在采取某些治疗措施时还需要征得患者的同意，同时医疗机构有权收取医疗费用、采用恰当的措施为患者进行治疗。医疗机构与患者双方各自享有并应承担基于医疗服务合同产生的这些契约权利和义务，如果医疗机构未能适当、全面地履行其义务，未能以足够的勤勉和高度的注意为患者治疗疾病，例如误诊、采用治疗措施不当等即构成违约，患者一方有权要求医疗机构承担违约责任。
同时，如果医疗机构的误诊等违约行为给患者的身体造成了伤害，则医疗机构的违约行为也侵害了患者的生命健康等权利，因此患者与医疗机构因医疗行为而发生的纠纷往往构成违约与侵权的竞合。在这种情况下，根据我国合同法第一百二十二条的规定，患者可以在违约或者侵权二者中选择其一作为起诉的理由，要求医疗机构承担相应的责任。
在现代民法体系中，违约与侵权各有一套法律制度，违约受到合同法的调整，而侵权受到侵权行为法的规制。由于法律制度的不同，同样的案情由于患者行使不同的请求权，可能得到不同的处理结果。
三、告知、说明义务在审判实践中的应用
如前所述，发生医疗纠纷后患者有权选择不同的法律规定作为请求权的基础向医疗机构主张权利。根据我国现行法律规定，侵权之诉案件中患者有权要求医疗机构给予精神损害赔偿，且侵权案件中医疗机构需要对医疗行为没有过错以及医疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系进行举证。而违约之诉案件中患者无权要求精神损害赔偿且在举证责任上并没有优势。所以目前患者多选择以侵权作为请求权的基础，要求医疗机构承担赔偿责任。
如果患者在侵权诉讼中以医疗机构未履行告知、说明义务为由要求医疗机构承担赔偿责任，则其隐含的逻辑是:医疗机构没有进行告知存在过错，该过错行为导致了损害后果的发生，所以医疗机构应当赔偿。但事实是这样的吗？我们不妨先从侵权行为法理论的角度进行分析。
根据侵权行为法的一般理论，行为人承担侵权责任的条件是其行为符合侵权责任的构成要件。法学理论上对于侵权责任的构成要件有“四要件说”、“三要件说”等不同观点，但行为人主观有过错、行为与损害后果之间存在因果关系这两个要件是各种学说都认可的。同时，理论上还认为，在侵权行为法中所称的受侵害的“权”应当是绝对权，相对权不是侵权行为法中所称的“权”。绝对权又称对世权，在法律性质上属于支配权。作为绝对权，除权利人之外的任何人都是义务人，都负有不妨碍权利人行使权利的义务。此种义务在主观上是一种注意义务，行为人没有尽到应有之注意即为有过错。在客观方面，更多地表现为消极的不作为行为即不实施浸害他人权利的行为。把主、客观要件结合起来，承担侵权责任的责任人必定是未尽应有之注意并侵害了他人绝对权的行为人。
患者选择侵权之诉时，首先要解决的问题是患者的什么权利受到了侵害。医疗侵权诉讼中，患者受到侵害的权利应是生命健康权。但如前所述，医疗机构的告知、说明义务是与患者的知情、选择权相伴而生的。所以如果医疗机构没有进行告知、说明，受到损害的是患者的知情、选择权。而知情、选择权既不等同于生命健康权，也不是一种绝对权，因此未履行告知、说明义务并未侵害侵权行为法中所称的“权利”。如果忽略这个问题，接下来的问题是医疗机构没有履行告知、说明义务是否属于侵权行为法上的过错？如果认为属于侵权行为法上的过错，那么必须回答:告知、说明义务是不是一种注意义务？“注意”的含义是小心、谨慎的心理态度。具体到医疗侵权案件中，就是医护工作人员在实施检查、手术等具体医疗行为时应当具有的高度认真负责的心理态度。笔者认为，告知、说明应当在具体医疗行为实施之前，不是实施具体医疗行为中的义务，所以难以将告知、说明归结到“注意”的范畴之内，因此，未进行告知、说明也不能构成浸权行为法上的过错。如果也忽略这个问题，再接下来的问题是:没有告知、说明与患者的损害后果之间是不是存在因果关系？受到医疗科学技术发展水平的限制以及并发症无法完全避免等等因素的影响，患者接受治疗后发生的不良后果或多或少都与手术等医疗行为有关。但是告知、说明太身作用的对象不是患者身体，没有告知、说明也不会导致患者身体受到损害。因此，没有告知、说明的行为既不能成为患者生命健康权受损的直接原因，也不是患者生命健康权受损的间接原因，甚至不能被看作是诱因。所以医疗机构没有履行告知、说明义务与患者生命健康权受损之间难以建立起因果关系。
如果回避上述全部的理论问题，直接认定医疗机构未履行告知、说明义务属于侵权行为法意义上的过错，且侵害了患者生命健康权，则从审判实践的角度分析，也存在无法回避的问题。民事案件的最终结果一般都归结为财产责任，侵害自然人生命健康权的责任形式基本为赔偿经济(财产)损失。在因医疗行为引起的侵权诉讼案件中，受害人需要对损害后果承担举证责任，法院需要认定侵害行为对于损害后果的原因力如何，以确定侵权行为人在多大程度上承担赔偿责任。未告知、说明并不直接导致不良治疗后果的发生，那么未告知、说明导致了什么损害后果？未告知、说明对不良治疗后果的发生具有多大比例的原因力？法院又该如何确定医疗机构应当承担责任的比例？不解决这些问题，法院就无法对此类侵权案件进行裁判，而要解决这些问题又不能回避上文所谈及的理论问题。
因此，笔者认为在患者选择以侵权作为请求权基础要求医疗机构承担赔偿责任时，应当审查医疗机构采取的检查、手术等诊疗措施本身是否有过错。如果诊疗行为本身并无过错，患者仅以医疗机构没有履行告知、说明义务为由起诉的，即使发生了不良后果，患者的诉讼请求也不能被支持。
如果患者选择以违约作为请求权的基础，起诉要求医疗机构承担责任时，情况会有不同。医疗服务合同的客体是医疗机构实施的、为患者诊疗疾病的医疗行为，医疗行为以为患者治疗疾病为目的。在医疗服务合同中，医疗机构的主要义务是以足够的勤勉和高度的注意为患者治疗疾病，而每一种疾病都可能有多种治疗方法。根据合同法的理论，这意味着医疗机构履行义务有多种方式。而由于医疗服务合同的特殊性，往往难以事先确定治疗的方法，即难以提前约定履行义务方式，只有随着检查、治疗的不断深人，逐步决定下一步的治疗方案。如果存在多种治疗方法，患者有权进行选择。如果医疗机构未履行告知、说明义务，使患者未能行使选择权，则医疗机构的该不作为行为构成违约，应承担违约责任。
我国合同法规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、支付违约金或者赔偿损失等违约责任。由于医疗服务合同具有一定的人身信任性，一般也不会有关于违约金问题的约定。所以这类案件中，患者往往不会要求医疗机构继续履行合同，也无法要求医疗机构支付违约金，而会要求医疗机构赔偿损失。我国合同法第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这一规定，在没有约定违约金的情况下，违约行为必须造成损失违约人才承担赔偿责任。所以必须确定患者因医疗机构未履行告知、说明义务而受到的损失。
患者一般都认为，其损失是医疗机构未履行告知、说明义务而采取的医疗行为引发的不良治疗后果。但是基于上文的分析，笔者认为，在不同情形下，该不良治疗后果不一定是患者的损失，必须将医疗机构履行告知、说明义务的情况与其实施治疗措施的情况结合起来确定患者的损失。
如果存在多种治疗措施，医疗机构应向患者充分告知、说明，并施行患者选择的方案。如果医疗机构未履行告知、说明义务，且根据诊疗常规，医疗机构采用的措施不是最佳方案，则可分为几种情况:1.几种治疗措施相比，医疗机构采用的措施副作用较大。此时该副作用属于患者的损失，医疗机构应对患者治疗该副作用产生的费用承担赔偿责任;2.几种治疗措施疗效基本相同，但医疗机构采用的措施花费较大。这种情况下，与其他措施相比患者支出了更多的医药费用，医疗机构应对该部分医药费的支出承担赔偿责任;3.医疗机构采用的措施既产生更大的副作用花费又较高。此时该副作用及患者多支出的费用都属于其损失，医疗机构都应当给予相应赔偿。
如果医疗机构未履行告知、说明义务，但根据诊疗常规治疗，医疗机构采用的措施是最佳方案，既没有发生更大的副作用，患者也没有因此支出较多的费用，则应认为医疗机构采取的是最有利于实现合同目的的履行义务方式，患者没有受到损失，所以医疗机构虽然有违约行为但不需承担赔偿责任。如果医疗机构采取的措施疗效最好，但花费较大，应认为生命健康利益高干其他利益，认定患者没有损失，医疗机构同样不承担责任。
有人会担心这样加重了患者的举证责任，而患者不具有医学专业知识，可能导致患者举证不能，其实不然。由于医疗服务合同一般不会对医疗机构如何履行义务进行约定，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释的精神，负有义务的当事人应对自己如何履行义务进行举证。因此，在医疗服务合同纠纷案件中，医疗机构仍然对于自己履行义务的方式最有利于实现合同目的，即其采取的治疗措施为最佳进行举证。患者只需对其遭受的损失举证，医疗机构仍然负有较重的举证责任。（路兴）
审理心得
案件的审理是在10多年前，在当时的社会背景下，还存在把医疗机构与患者看作不平等的民事主体的思维习惯，倾向于将患者仅仅当作客体，患者只能服从医疗机构的安排。受理案件后，我结合原告的诉讼请求，侧重从合同法的精神和规定入手，审查案件的争议焦点。具体而言就是，医院根据自己的专业判断认为另一种治疗方法对患者更为有利的情况下，选择了约定外的治疗方案导致治疗失败是否需要承担违约责任。
合同法强调的是合同双方的平等主体关系，医患关系的基础在于诊疗合同，在这一合同关系中，尽管患者是医疗措施作用的对象，但医患双方仍应当是平等的主体，患者有权了解自己的病情、有权选择自己认为最有利的治疗方案。但是另一方面，诊疗活动的履行需要比较专业的医学知识，患者通常会对医院抱有很高的信任，医院作为具有专业知识的一方当事人为了相对人的利益在相当的范围内可以自由裁量该如何行事。这两个方面具有一定的矛盾关系，如何平衡和取舍成为我在案件审理中不得不面对的关键问题。
为此，我翻阅了大量外国法关于医院告知、说明义务和患者知情、选择权等相关内容的资料，明确了这样一种理念：患者选择权实现的程度在于其知情权享有的状态，而知情权享有的状态又取决于医疗机构是否适当履行了告知义务。因此，在我国的现实医疗环境下，强调医疗机构的告知、说明义务和患者的知情、同意权利具有特别重要的意义。基于这一基本判断，我依据合同法第一百零七条，认定了医院在未告知患者相关情况的前提下选择了约定外的治疗方案导致治疗失败应当承担违约责任。
应该说，这种侧重保护患者知情同意利益的观点在当时具有一定的新颖性，该案被《最高人民法院公报》刊载，也体现了最高人民法院对这一观点的认同，而近年来，这一观点也逐渐成为我国司法实务界的主流。当然，对于患者知情同意权的保护也具有一定的边界，我在本案判决也承认，紧急情形医院方可单方面改变事先约定的诊疗方案。（路兴）
专家点评
（1）诊疗合同不属于消费者合同
围绕医患之间的合同是否属于消费者合同这一问题，争论由来已久。当一方当事人为自然人且不属于知假买假的情形时，判断的关键就在于交易的相对人是否属于经营者。本案中法院以医院不是“盈利”机构为由，否定了其经营者的地位。然而，在看病贵、医药加成早已成为一个被广泛诟病的社会现象时，这种论证难以令人信服。
依据通常的理解，之所以要将消费者合同作为特殊的类别加以倾斜性的公法和私法规制，是因为消费者与经营者之间存在结构性差距——信息不均衡、谈判力弱。依此理解，诊疗合同当然也应归类于消费者合同。但从比较法的立场看，几乎看不到这样的定性。与其依据是否“盈利”，不如以非营利性——不向股东分红、以及医疗活动的伦理性作为判断基准，更有说服力。
（2）诊疗合同的两面性
首先，由于涉及人身的重大利益，诊疗合同中特别强调对患者知情同意权的保护。《侵权责任法》已将这一立场明文化（第55条）。若医院方未尽到说明义务，造成患者损害的，需要承担侵权责任。
其次，由于诊疗活动履行需要非常专业的医学知识，而患者往往不具备这样的知识。因此，诊疗活动中患者会对医院抱有很高的信任。在这类高度依赖一方当事人专业知识的合同中，法律秩序一方面会允许作为专家的一方当事人为了相对人的利益在相当的范围内可以自由裁量该如何行事，另一方面也对专家一方课加较高的注意义务。这种当事人所承担的民事责任（主要是合同责任）在学理上称为专家责任。
诊疗合同的上述两个面相彼此间具有紧张关系。孰轻孰重，会因判断者立场的不同而各有侧重。侧重保护患者知情同意利益的观点近年来逐渐成为我国法学理论界和实务界的主流。可以说，《最高人民法院公报》早在2004年刊登本案判决，在一定程度上为司法实践中引领了思潮。
不过，强调对患者知情同意权的保护，并不必然与专家责任的立场相矛盾。本案判决也承认，紧急情形医院方可单方面改变事先约定的诊疗方案。在本案中，医院根据自己的专业判断，认为另一种治疗方法对患者更为有利，才选择了约定外的治疗方案。如果医院的判断正确，就意味着医院若依照原先默示约定的方法治疗，失败的几率更高。既然如此，判定医院完全没有履行合同债务在法律情感上恐怕难以令人信服。或许仅就未履行征求意见义务本身酌定赔偿更为妥当。当然，这样判决的前提，是承认选择最有利于患者的最大根本利益的诊疗方案实施诊疗是医院的合同债务。而这一点正是委托合同的根本特征之一。（解亘）