南京市鼓楼区人民法院

【内容摘要】

供卡人帮助信息网络犯罪活动后，在“上家”未明示时，将“上家”留在所供卡账户内的部分资金自行占有行为如何评价；供卡人占有的资金来源混同，如何认定犯罪数额；赃款如何处理，都是当前实务中经常遇到的问题。本案提出在“上家”意思表示不明时，供卡人占有所供卡账户内资金的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；将被冻结和来源混同的资金作为被害人被诈骗或来源不明款项从其占有的金额中剔除，作最有利于被告人犯罪数额的认定；对赃款中已确定来源的资金优先发还、有混同的资金按比例发还已查明的上游被害人。本案裁判对准确认供卡人占有“上家”犯罪资金的定罪、罪数、犯罪数额的认定以及涉案资金处理，在审判实践中具有一定的指导意义。

王红涛帮助信息网络犯罪活动，掩饰、隐瞒犯罪所得罪案

——供卡人占有所供卡内“上家”未明示处置资金行为的定性、处罚

关键词:刑事 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 上家”未明示 占有 资金来源混同 犯罪数额 追赃发还

【裁判要旨】

实施帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪分子，占有所供卡账户内上游犯罪分子未明示资金处置的，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条第一款 认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第十条第二款 明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第七条第（二）项  涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第十七条  查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。

【案件索引】

一审：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2022）苏0106刑初127号

【基本案情】

江苏省南京市鼓楼区人民检察院指控，2021年8月23日，被告人王红涛以牟利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍在河南省将本人名下中国邮政储蓄银行卡提供给他人使用，为他人犯罪提供支付结算帮助，金额共计人民币120余万元（以下均为人民币）。经查，有关的电信诈骗案件共8起，被骗钱款中有40余万元转入上述银行账户内，其中包括本市鼓楼区被害人何佳佳被诈骗10万元、被害人张晓娟被诈骗9万余元等。当日由于客观原因，尚有17万余元留存在王红涛的上述银行卡内未转出。次日，王红涛离开河南省前往江苏省昆山市。同年8月26日至27日间，王红涛在昆山市，明知邮政储蓄银行卡内留存钱款系犯罪所得，仍将除去被冻结5万余元外的账户约11万余元悉数转出，通过本人民生银行账户、上海银行账户、微信账户、支付宝账户多次划转或取现，最终用于购买吉利汽车等个人消费。经查，上述11万余元关联账户已查实被害人张晓娟被骗钱款4万余元。王红涛的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第三百一十二条第一款，应当以帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚追究其刑事责任。

被告人王红涛及其辩护人均表示对公诉机关的指控无异议。辩护人提出王红涛具有坦白的法定从轻处罚情节、自愿认罪认罚的法定从宽处理情节，以及退出部分违法所得的酌定从轻处罚，请求对其从宽处罚。

江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理查明：2021年8月23日，被告人王红涛以牟利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍在河南省将其名下中国邮政储蓄银行卡（尾号为2136，以下简称邮储银行）提供给他人用于资金转账，总金额为人民币120余万元（以下均为人民币）。经查涉及有关电信诈骗案件转入的资金共8起，按转入时间顺序为：被害人蔡雪梅被诈骗1.519万元、冯树珍被诈骗1.2万元、孙喜平被诈骗5.9388万元、王雪琴被诈骗3万元、张娇被诈骗10万元、李蓉被诈骗2.6506万元、何佳佳被诈骗10万元（被骗地点为江苏省南京市鼓楼区）、张晓娟被诈骗9.9998万元，共计44.3082万元。

2021年的8月25日23时至次日凌晨，离开河南省到达江苏省昆山市的被告人王红涛，明知其邮储银行账户中的款项为他人犯罪所得，仍登陆上述银行的手机银行，将账户中资金11.88万元分别转至其名下的民生银行账户、微信账户，之后在其名下的支付宝、上海银行、微信账户之间多次划转、取现，再行购买汽车等消费。

另查，被告人王红涛名下的邮储银行账户在2021年8月23日余额为1.961892元之后，转入被害人何佳佳被骗10万元，但随即被转出5.4411元及手续费，余额为6.519976万元，该余额中有何佳佳被诈骗款项至少为45580.84元。此后该账户在当日又先后转入3笔款项共计11.1998元，其中包括被害人张晓娟被骗转入的9.9998万元。张晓娟转入后的账户余额为17.819776元，该余额中有何佳佳、张晓娟被骗款项至少为14.557884万元。同年8月25日，公安机关对王红涛该银行账户内资金5.9388万元予以冻结。

综上，被告人王红涛实施帮助信息网络犯罪活动及掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得共计11.88万元，其中掩饰、隐瞒犯罪所得数额至少为5.357192万元。

【裁判结果】

江苏省南京市鼓楼区人民法院于2022年5月5日作出（2022）苏0106刑初127号判决被告人王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年，罚金人民币四万元。被冻结、扣押的赃款、赃物折价后由涉案被害人按先后顺序按比例予以发还等。一审判决后,被告人王红涛服从判决，未提出上诉。

【裁判理由】

被告人王红涛明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，违法所得在人民币一万元以上，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；王红涛明知是他人犯罪所得款项，仍非法转移和占有，并用于购物、消费，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；依法应当对其两罪并罚。王红涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。王红涛归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；庭审中自愿认罪认罚，依法从宽处理;退出部分违法所得，酌情从轻处罚。江苏省南京市鼓楼区人民检察院指控被告人王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，提出对王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑六个月至九个月、并处罚金，对王红涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年至一年六个月、并处罚金，合并执行有期徒刑一年六个月至二年的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出王红涛具有坦白的法定从轻处罚情节、自愿认罪认罚的法定从宽处理情节，以及退出部分违法所得的酌定从轻处罚，请求对其从宽处罚的辩护意见，予以采纳。

【案例注解】

随着帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）立法后案件量的增加，在实务中一些关联问题也随之出现。特别是供卡人实施“帮信罪”后，在上家未明示处置时，自行占有所供卡账户内资金的行为，应如何定性、处罚，资金来源混同时又如何区分和认定犯罪数额，以及被查获或被追赃后的资金如何处理等问题，法条和司法解释规定的较原则，审判有诸多困扰，需要尽早解决。

一、供卡人在“上家”未明示情况下，自行占有所供卡内资金的行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性处罚。

供卡人对所供资金账户内的资金占有行为，常见于下列三种情形：第一种是供卡人未按“上家”的指示将资金转账或提现，转给或交给上家，而是据为己有。即所谓的“黑吃黑”，此种情形法律适用较为明确，按盗窃罪定罪处罚。第二种是“上家”明确表示给付供卡人的好处费，一般作为“帮信罪”的违法所得追缴，不单独评价。第三种是“上家”未明示账户中资金的归属，只是解除了对供卡人对关联账户控制权的限制，且对供卡人占有账户内资金一般不坚持追索。本案即属于第三种情形。

对于供卡人在“上家”未明示归属时对资金占有行为的定性，实务中有多种观点：无罪或无刑法评价必要的观点。认为根据多个帮助信息网络犯罪活动案件供卡人的供述来看，一旦被用于信息网络犯罪活动的资金账户出现被暂停转出、冻结等限制措施时，“上家”便迅速放弃所供卡账户资金流转操作，解除对供卡人人身等限制，以逃避追查。账户中留存的资金，有谁能取出归谁的“行规”。“上家”的行为，表明了其自愿抛弃了账户中的资金。供卡人对自己名下银行账户资金本来就享有合法的支配权，其对于本人名下账户之间资金转移的操作，并非为他人而实施协助、帮助掩饰和隐瞒的行为，故其行为不构成犯罪，更无刑法评价的必要。盗窃罪的观点。认为供卡人将自己名下的银行卡提供给“上家”进行信息网络犯罪活动，账户中流转的资金属于“上家”控制的诈骗赃款，未经“上家”明确表示同意，擅自转移、占有，属于秘密窃取他人财物，根据盗、抢等犯罪的司法解释规定，应以盗窃罪定罪处罚。侵占罪的观点。认为账户内资金为“上家”的暂存款项，与供卡人之间形成保管关系，供卡人非法占有代为保管财物的行为，应定性为侵占罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）的观点。认为供卡人明知“上家”利用电信网络实施犯罪获得，仍将其账户内所得资金转移、占用，属于窝藏赃款，妨碍了司法机关对于犯罪和赃款的追查，应定性为“掩隐罪”。“帮信罪”的观点。认为“上家”默认供卡人占用所供卡内资金的事实，是供卡人实施“帮信罪”后的违法所得，不再单独评价入罪。

本案最终判定供卡人占有所供卡账户资金的行为构成掩隐罪，且与前期“帮信罪”并罚。

（一）供卡人对所供卡账户内资金的占有，只是转移了“上家”对犯罪所得的控制和占有；其非善意取得的行为，具有刑法规范评价的必要性。

我国法律规定对犯罪分子犯罪所得的一切财物予以追缴和责令退赔，国家刑事诉讼中的司法机关是违法所得追缴和责令退赔的权力主体，排除任何人非法转移、占有、使用、处分，否则构成犯罪。我国法律还规定对犯罪所得实施盗窃、抢劫、诈骗、侵占等侵犯财产权利的行为也规定构成犯罪。这类上游侵犯财产权利的犯罪，转移了合法所有人即被害人对财物的控制权利，但没有改变被害人对该财产享有的所有权。下游犯罪的过程和客观结果，本质上只是转移上游犯罪分子对其违法所得的占有和控制。其行为侵犯了国家司法对于犯罪的侦查及赃物的追查，侵犯了公民、集体、国家财产权利和国家对于违禁品专有的管理权利，因而为法律所禁止，纳入刑法规范的评价。法律对于他人明知是犯罪所得仍转移控制权，达到入罪标准的，只规定了一种例外，不认为是犯罪。即为自用而购买，且数额刚刚达到入罪标准，能够退赃的情形。除此之外，均规定为犯罪。当然，这里不包括善意取得。

本案中，涉案的所有账户均为被告人合法设立，对账户中的资金享有合法的控制和使用权，但由于其将其中的账户提供给“上家”用于犯罪，留存账户中的资金全部为“上家”利用信息网络实施诈骗犯罪所得的赃款。无论被告人将该资金转入其他任何合法的账户，都不能改变该资金为赃款的性质，对该资金实施流转行为始终为违法。即便“上家”放弃了对该资金的占有和控制权，被告人的占有仍无合法根据。现被告人明知该资金为赃款，仍实施了转移、控制的行为，不成立为善意取得，其占有的巨额赃款已超过了刑法相关犯罪的构罪标准，对其进行刑事规范评价具有必要性。

（二）上游犯罪分子对供卡人转移所供卡账户内资金的放任行为，应推定为事前明知和对违法所得的放弃。

“掩隐罪”与盗窃赃物的盗窃罪，都有转移犯罪所得占有的客观表现，但两罪在转移占有时，原占有者对于后占有者转移原占有是否事先明知，存在区别。前者为事前明知，自愿转移；后者为事前不知，秘密窃取。由于上游犯罪分子常常不能及时到案，其主观意愿的判定较为困难。本案中，“上家”对于供卡人转移资金的行为是否为事前明知，是不明确的。利用电信网络取得的赃款最便捷和隐蔽的手段，就是借助他人手机绑定银行卡进行网上操作，该操作对于本人与手机的关联度要求较为紧密。“上家”对于供卡人通常采取限制其人身、手机使用的手段，防范供卡人控制、占有所供卡账户内的资金。因为，一旦失去对供卡人的人身、手机使用的控制，供卡人可以通过挂失、手机网上操作等手段恢复其对所供卡账户内资金的控制和占有。对于这一后果，“上家”应当是事前明知的。

本案中，被告人提供银行卡后曾被“上家”限制于某处不得离开，此间所供卡账户被“上家”用于在信息网络犯罪活动中大量的资金流转。当发现该账户或因银行对资金流转异常账户的管控，或公安机关对账户内资金采取冻结措施后，“上家”迅速解除了对被告人人身限制。被告人脱离“上家”的控制后，也很快通过手机自行操作，将“上家”留在所供卡账户内未被冻结的赃款悉数转移，占为己有。从被告人与中间人事后微信交流来看，“上家”得知账户中资金被转走后，并未向被告人坚持索款。可见，“上家”对其犯罪所得被被告人控制和占有，不仅事前明知，而且采取了放任态度，表明其已自愿放弃了对犯罪所得的控制、占有。所以说，被告人的转移占有行为不是秘密窃取，排除了盗窃罪的构成。

有观点提出，根据银行卡实名制等相关规定，银行卡须本人实名登记并使用，银行卡实际持卡人虽然持有银行卡及密码，但是其一旦将资金存入他人的银行卡，该存款就处于名义持卡人的持有之下，形成事实上的财物保管关系。名义持卡人通过挂失、补办银行卡的方式非法侵占自己银行卡内的他人钱款，系以公开的方式，通过银行工作人员的合法业务行为，非法侵占代为保管的他人钱款。应认定为侵占罪。

我国刑法将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的规定为犯罪。代为保管的形式，一般认为除了依契约形成的代为保管外，还存在事实上的保管关系。无论何种形式，其建立应以相互信任为基础，双方就保管财物的意思表示一致，且为自愿交付保管，保管物应当返还，这是成立保管关系的基本条件。从本案来看，“上家”在使用卡账户期间，为防止被告人占有卡内资金，“上家”对被告人采取的人身、手机使用等行为限制，宣示了其对于被告人用卡权利的阻却，双方根本没有信任基础；为防止被追查，“上家”被迫解除了对被告人人身和用卡限制，主观上具有不自愿性；“上家”解除对被告人的限制，是基于账户被管控，账户中的资金能否被取出，尚属未知，当然也无可交付的保管物，更无返还保管物可能。“上家”解除被告人用卡限制，也就意味着放弃了对其违法所得的控制和占有。放任被告人占有卡内资金，也就是对其违法所得的放弃。因此被告人与“上家”之间，未成立于保管关系，也就失去了构成侵占罪的前提。

（三）掩隐罪不以协助、帮助他人为必要条件。

 两高一部2016年发布的法发[2016]32号《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条第（五）项关于以“掩隐罪”追究刑事追责所列举的5种方式中有4种方式都表述有“协助”、“帮助”他人进行转账、套现、取现的内容。最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》，以及对该解释的修正解释（以下简称《解释》）在第十条中也提到了“协助”的行为。故而有观点认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪须有为他人而实施掩饰、隐瞒的客观行为，否则不构成本罪。

从法条及各司法解释来看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的犯罪所得，规定为必须是他人犯罪所得。至于将他人的犯罪所得予以掩饰、隐瞒，是为他人还是为本人，并未作限制。刑法第三百一十二条第一款有规定的“收购”的掩饰、隐瞒方式，“收购”从字面解释，可以是为牟利而收购，也可为本人非营利性的收藏而收购。后者即是为本人而购买。《解释》第十条中对法条有关掩饰、隐瞒“其他方法”进行解释时，列举了“收受，持有，使用”的情形。从客观来讲，“收受”、“持有”、“使用”，不应理解是为他人而“收受”、“持有”、“使用”，显然都应当是为本人。最早对刑法第三百一十二条的犯罪客观方面进行细化和补充解释的，是两高2007年出台的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释对于盗抢机动车买卖、加工改装等行为均规定为构成“掩隐罪”。这里的“买卖”中就包括有买的一方。审判实务中曾审理了大量买卖赃车的案例，大多为个人购买，且为自用而购买。《解释》中，对于为自用购买赃物规定了不认为犯罪的一种例外情形，即刚刚达到构罪数额标准、为自用而购买，认罪、悔罪并已退赃、退赔的情形。除此之外，即便为本人自用购买的，均被纳入刑法评价。可见，行为人为自己的目的转移、占有他人犯罪所得构成“掩隐罪”有其法律根据，不以协助、帮助他人作为的必要条件。

（四）本案中被告人实施帮信罪后，对于账户内资金的占有行为是新产生的犯意，应单独构罪。

首先，被告人为上家利用电信网络犯罪活动提供帮助后，发现上家的犯罪所得，遂产生据为己有的犯意，并实施了转移赃款并据为己有的行为。该行为并非为“帮信”行为的延续或组成，也即没有“上家”明确授意，是其独立产生的一个新的犯意，实施的一个新的犯罪行为。其次，被告人对于账户中系犯罪所得具有主观明知。实施“帮信”行为过程中，被告人明知“上家”所实施的利用电信网络实施犯罪活动，仍将其名下银行卡提供为“上家”用于电信网络犯罪活动，对于留存于所供卡账户内的资金为“上家”的犯罪所得，是明知的。第三，被告人在本人的多个不同银行账户、微信、支付宝等账户中多次划转或取现，用于购买汽车等个人消费，以逃避司法的追查。其的转移账款行为，发生了妨害刑事司法作用和被害人的追求权的结果。因此，被告人实施转移所供卡内资金的行为，应作为独立的犯罪进行处罚，与其前期实施的帮助电信网络犯罪活动罪并罚。

二、供卡人占有资金的来源混同，应坚持最有利于供卡人的原则确认“掩隐罪”的犯罪数额。

无论“掩隐罪”还是“帮信罪”，刑法及其相关解释对于入罪标准均有具体的数额规定。查明犯罪数额不仅是定罪的必要条件，也是量刑的基本依据。电信网络诈骗资金在所供卡账户中流转数量大，次数多；转入和转出不等额、不对应，造成资金混同，区分很困难。为避开难点，实务中大多不作区分，采取以一罪定性处罚方法。如此会导致犯罪数额认定不清，裁判结果及量刑失衡，罪责刑不相适应，不利于打击犯罪以及刑事宽严政策的贯彻执行。

本案情况比较典型，也相对复杂。已查明的上游电信网络诈骗事实有8笔，被诈骗资金先后转入所供卡账户后，大部分都被迅速转出，只有最后1笔资金因银行实施管控未转出。在被害人转款之前、中间、之后，均有多次转入、转出的不明款项。至被告人转款前，所供卡账户内留存的资金为8笔查明上游犯罪事实和其他来源不明资金的混同体。之后公安机关冻结了其中部分资金，被告人将余款悉数转出、占有。因为资金的混同，加上有冻结情况，被告人占有的资金应认定为“上家”的全部犯罪所得，还是部分犯罪所得，不能直接做出判断。《解释》规定：认定“掩隐罪”，以上游犯罪事实成立为前提，“掩隐罪”的犯罪数额不应超出上游犯罪事实的范围。因此，对被告人占有上游犯罪分子的犯罪所得数额认定，关系到被告人掩饰、隐瞒行为罪与非罪、罪责轻重的法律后果。

本案在认定被告人犯罪数额时，以成立的上游犯罪事实为基础，坚持从有利于被告人的原则出发，采取了能分则分，不能分排除；重罪优先，数额就低最大化的方法，客观地认定了被告人的犯罪数额，并在此基础上判决将冻结或已追回赃款分类按序全部发还各被害人。

1.成立的上游犯罪所得能分则分、不能分予以排除的原则。即将查明的上游犯罪事实涉及数额，从留存于所供卡账户内混同的总资金（以下标识为A）中尽可能分离出来，优先确认；不能确认的，予以排除。本案中，根据所供卡账户流水记载，最后1笔被害人转入资金后未被转出，倒数第2笔被害人转入的资金有55%被转出。其他6笔被害人转入资金和其他来源不明的资金（以下标识为C），不能确定留存于账户内的具体金额，即予排除。故确认最后2笔被害人转入资金的全部和45%，作为被告人掩饰、隐瞒上游犯罪所得的基本事实（以下标识为B）,即A-C=B

2.犯罪数额重罪优先、就低最大化的原则。即在行为人占有的违法资金的范围内，优先确定重罪犯罪数额，并以最大化就低原则进行认定。

（1）重罪优先：本案中被告人前期实施了“帮信”行为，后期实施了“掩隐”行为。若两次行为均构罪，“掩隐罪”最高法定判为有期徒刑七年，“帮信罪”的最高法定刑为有期徒刑三年。可见，“掩隐罪”为重罪，“帮信罪”为轻罪，故先将“掩隐罪”的犯罪数额确定。

（2）最大化就低计算：第一次就低计算。将被冻结的资金（以下标识为D）均作为B的组成予以扣除,公式B-D=E。第二次就低计算。推定E款中有C款混同在内，再予以扣除，即E-C，得出被告人“掩隐罪”的犯罪数额。被告人占有的全部违法所得减去“掩隐罪”的犯罪数额，余额即可认定为“帮信罪”的违法所得。

从上述最大化就低计算犯罪数额的过程来看，实际上是将不能确认定资金数额的部分，予以了两次扣除。但两次扣除性质不同。第一次扣除是将不能认定为上游犯罪事实的部分排除，第二次扣除是将客观上混同的不明资金排除。

有观点提出，最大化就低计算重罪犯罪数额，可能导致轻罪刑罚加重，总刑罚量增加。其实不然，最大化的就低计算，并非无事实根据的减扣。首先，“掩隐罪”构罪和处罚的标准以成立的上游犯罪事实为前提。因为资金混同，导致供卡人占有的资金中存在成立和未成立的上游犯罪事实，最大化就低计算方法，本质上只是将未成立的上游犯罪事实予以剔除，符合犯罪事实认定须达到确实、充分的证明标准，以及疑罪从无、有利于被告人的法律原则。其次，供卡人占有非法资金的总量未变，认定其“掩隐罪”与“帮信罪”的犯罪数额，只是将资金总量在两罪之间依法、合理地分配，且重罪就低，不会增加其总刑罚量。

      3.涉案财物处理以返还为主，追缴为辅，按权属顺序返还。

《意见》第七条第（二）项规定：涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。这里只对权属明确的款项要求发还相关被害人，对于无法查实的，特别是因为转入、转出资金的混同，导致账户中的资金权属不明的，规定是作为违法所得予以追缴没收的。在2021年两高一部再次发布的《意见》（以下简称《意见二》）第十七条规定：查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。不难看出，《意见二》对于查扣涉案账户中权属不明的资金，不再一概作为违法所得追缴，而是规定优先返还被害人。这个规定从实际出发，非常有利于被害人合法财产利益的保护和实际操作。但实践中该项规定未能被正确地理解和执行，大部分案件仍然采取了追缴没收的处理方法。

被害人被骗的资金全部或部分转入涉案供卡人的账户后，其全部或部分很快就会被转出。其间，还有不明来源的资金转入、转出。账户中的资金转入、转出极度频繁，数量非常大，账户中资金完全混同。实务中经常会出现大部分被查扣的资金具有诈骗犯罪所得的重大嫌疑，但又来源不明，权属不清。其实是被害人的资金被频繁转来转去，最后就会呈现去向不明，权属不清状态，在关联案件中可能就是来源不明的资金。有人提出，因为来源不明，被查扣的资金可能属于其他尚未被查明的被害人，仅对现有的被害人发还，可能导致其他未查明被害人的权利被侵害，或重复返还。其实不然。首先，因上游犯罪分子未被查获，对下游犯罪的处理，多分散于全国各地，全案几乎都不能统一在一个案件中审判，每个案件涉及到某个被害人的资金也大多为其中的一部分。其次，大多情况下，被查扣的资金远远小于被害人被诈骗的资金总额，很少能够足额或有超出的情形。各个关联案件被害人获得的资金返还事实，应在该案的判决中有明确的表述。每个案件都将权属不明的资金返还本案的被害人，有事实上的根据，在总量上应当也是平衡的，更不会出现重复返还的情况。如果每个案件将权属不明的资金追缴，实际上是将被害人的资金收归了国有，如此显然不符合刑法第六十四条的基本精神，也违背了刑事诉讼的初衷。打击电信诈骗犯及关联犯罪的目的，是保护被害人合法财产权利，维护社会安定。最大限度地挽回被害人损失，则是司法的首要任务，追赃应贯穿刑事诉讼始终。被查扣的资金优先返还被害人，有其法律的根据。当然，权属明确的，优先返还相关被害人，这是法律基本原则；权属不明确的包括被告人自愿退赃或退赔的，应全部按比例返还其他被害人。

一审法院合议庭成员王燕 高成祥 金萍

编写人：江苏省南京市鼓楼区人民法院 王燕

江苏省南京市鼓楼区人民检察院 杨媛

电话：83511547  18951723616

附裁判文书

江苏省南京市鼓楼区人民法院

刑事判决书

（2022）苏0106刑初127号

公诉机关江苏省南京市鼓楼区人民检察院。

被告人王红涛，男，1986年3月21日生，公民身份号码410422198603213818，汉族，初中文化，农民，住河南省叶县保安镇辛庄村文井三组。2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元；2018年8月因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元，2019年9月13日刑满释放。2021年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年11月11日因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。

指派辩护人陈云，北京市中银（南京）律师事务所律师。

江苏省南京市鼓楼区人民检察院以鼓检刑诉[2022]24号起诉书、鼓检刑变诉[2022]2号变更起诉决定书指控被告人王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2022年2月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市鼓楼区人民检察院指派检察员杨媛出庭支持公诉；被告人王红涛及其辩护人陈云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明,2021年8月23日，被告人王红涛以牟利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍在河南省将其名下中国邮政储蓄银行卡（尾号为2136，以下简称邮储银行）提供给他人用于资金转账，总金额为人民币120余万元（以下币种均为人民币）。经查涉及有关电信诈骗案件转入的资金共8起，按转入时间顺序为：被害人蔡雪梅被诈骗1.519万元、冯树珍被诈骗1.2万元、孙喜平被诈骗5.9388万元、王雪琴被诈骗3万元、张娇被诈骗10万元、李蓉被诈骗2.6506万元、何佳佳被诈骗10万元（被骗地点为江苏省南京市鼓楼区）、张晓娟被诈骗9.9998万元，共计44.3082万元。

2021年8月25日23时至次日凌晨，被允许离开河南省到达江苏省昆山市的被告人王红涛，明知其邮储银行账户中的款项为他人犯罪所得，仍登录上述邮储银行手机银行，将账户中资金11.88万元分别转至其名下的民生银行账户、微信账户，之后在其名下的支付宝、上海银行、微信账户之间多次划转、取现，再行购买汽车等消费。

另查，被告人王红涛名下的邮储银行账户在2021年8月23日余额为1.961892万元之后，转入了被害人何佳佳被骗的10万元，随即被转出5.4411万元及手续费，余额为6.519976万元，该余额中包括何佳佳被诈骗款项至少为4.558084万元。此后该账户在当日又先后转入3笔款项共计11.1998万元，其中包括被害人张晓娟被骗转入的9.9998万元。张晓娟转款后的账户余额为17.819776万元，该余额中有何佳佳、张晓娟被骗款项至少为14.557884万元。同年8月25日，公安机关对王红涛该银行账户内资金5.9388万元予以冻结。

综上，被告人王红涛实施帮助信息网络犯罪活动及掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得共计11.88万元，其中掩饰、隐瞒犯罪所得数额至少为5.357192万元。

2021年9月10日，被告人王红涛在河南省平顶山市被民警抓获归案，其使用赃款购买的牌号为豫DL327H的吉利美日牌轿车1辆被查获并扣押。归案后，王红涛如实供述了帮助他人利用信息网络实施犯罪，及其多次划转、提现赃款后购物等消费的全部事实，并退出违法所得0.64万元。

上述事实，被告人王红涛在庭审过程中亦无异议，并有涉案人员身份信息资料、前科刑事判决书、案发及到案经过、银行交易明细及转账记录、住宿和乘车明细、购车费用证明、情况说明等，被害人何佳佳、张晓娟、孙喜平、蔡雪梅、王雪琴、张娇、李蓉、冯树珍的陈述和报案材料、立案登记表，证人辛佳佳的证言，被告人王红涛的供述和辩解，辨认笔录、检查笔录、银行账户冻结资金材料、刑事摄影照片、微信聊天记录等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人王红涛明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，违法所得在人民币一万元以上，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；王红涛明知是他人犯罪所得款项，仍非法转移和占有，并用于购物、消费，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；依法应当对其两罪并罚。王红涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。王红涛归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；庭审中自愿认罪认罚，依法从宽处理;退出部分违法所得，酌情从轻处罚。江苏省南京市鼓楼区人民检察院指控被告人王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，提出对王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑六个月至九个月、并处罚金，对王红涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年至一年六个月、并处罚金，合并执行有期徒刑一年六个月至二年的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出王红涛具有坦白的法定从轻处罚情节、自愿认罪认罚的法定从宽处理情节，以及退出部分违法所得的酌定从轻处罚，请求对其从宽处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王红涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年11月11日起至2023年9月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）

二、被冻结的赃款5.9388万元及利息、王红涛退赃款0.64万元、扣押在公安机关的被告人王红涛名下的豫DL327H的吉利美日牌轿车1辆变卖后的价款，发还被害人何佳佳4.558084万元、张晓娟9.9998万元（总额不足14.557884万元的，按比例发还）；责令被告人王红涛继续退出车辆变卖价款、其退赃款的总额不足11.88万元的部分，在上述总额不足14.557884万元时，按比例发还被害人何佳佳、张晓娟。若上述处理后仍有余额，按本案中涉及被诈骗数额的比例，分别发还被害人何佳佳（扣除已发还部分）、孙喜平、蔡雪梅、王雪琴、张娇、李蓉、冯树珍。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　　判　　长　　　王　燕

人 民 陪 审 员　　　高成祥

人 民 陪 审 员　　　金　萍

二〇二二年五月五日 

书　　记　　员　　 王晨辰