南京市鼓楼区人民法院

作者：肖峰 韩浩

作者单位：最高人民法院 江苏省南京市鼓楼区人民法院

（二）无效合同约定的管理费处理问题

（四）行政审计的性质认定问题

（二）建设工程价款优先受偿权的行使方式

2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工解释（一）》，自2021年1月1日起施行；同时废止了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称2004年施工解释）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称2018年施工解释）。虽然《施工解释（一）》对照民法典的规定精神，对原有两个司法解释进行了全面梳理、修改，鉴于建设工程施工纠纷案件法律关系错综复杂，现有法律及相关司法解释难以对实践中层出不穷的新问题、疑难问题作全面、具体性的规定，本文也仅针对建设工程施工合同纠纷案件中涉及建设工程价款结算及其优先受偿权的几个常见问题，结合审判实务展开讨论，并提出笔者个人的倾向性意见。

<p style="font-family:-apple-system, BlinkMacSystemFont, " font-size:16px;background-color:#ffffff;"="">

合同法第二百八十六条创设了建设工程价款优先受偿权制度，民法典第八百零七条除个别文字调整外，对该制度予以保留。一般而言，建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。司法实践中，关于建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使条件、行使时间、行使范围等逐渐形成共识，《施工解释（一）》对上述问题进一步明确。笔者将结合司法实务中涉及建设工程价款优先受偿权的几类特殊问题予以分析。

（一）建设工程价款优先受偿权的行使主体

《施工解释（一）》第35条将建设工程价款优先受偿权的行使主体限定在与发包人订立建设工程施工合同的承包人，如何界定与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围，实践中仍有部分争议。

1.转包、违法分包中的实际施工人、无资质的承包人

从笔者参与2018年施工解释起草、定稿时了解的情况看，各方对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题分歧较大。

一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权；

另一种观点（也是笔者观点）则认为，实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。

最后，2018年施工解释第17条通过“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的表述，实际采纳了第二种观点。需要补充说明的是，该条中的承包人也不包括没有相应建设工程施工资质但与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，理由同上，不再赘述。由于民法典第七百九十三条和第八百零七条的体系解释可以印证上述观点，故《施工解释（一）》第35条沿袭了2018年施工解释第17条的规定。

2.勘察人、设计人

建设工程的勘察、设计主体一般直接与发包人订立建设工程合同，但是实践中一般认为勘察人、设计主体不享有工程价款优先受偿权，只有建设工程的施工人才可能享有工程价款优先受偿权，如安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条规定，装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

因为工程价款优先受偿权设立的初衷是切实解决拖欠工程款的问题，保护施工人所代表的广大农民工等弱势群体的生存利益。从行业特点而言，勘察、设计主体所从事的勘察、设计工作一般为具有技术性的智力劳动，且其可以通过拒绝交付智力成果的方式进行私力救济，故对其没有必要通过工程价款优先受偿权方式加以特别保护。

故《施工解释（一）》第35条对民法典第八百零七条（合同法第二百八十六条）的“承包人”进行了限缩解释，仅特指与发包人订立建设工程施工合同的施工人，而不包括勘察、设计主体。

需要进一步讨论的是，在工程总承包模式下，工程总承包人同时担任设计主体及施工主体角色，工程总承包人是否当然具备建设工程价款优先受偿权的行使主体资格？

笔者以为，在工程总承包模式下，工程总承包人与发包人签订工程总承包合同，承包工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段任务，因此工程总承包人属于法律及司法解释规定的承包人范围，有权主张建设工程价款优先受偿权。

值得注意的是，根据住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位可以由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。在联合体总承包模式下，设计单位并未实际从事项目施工工作，理应排除在优先受偿权行使主体范围之外。如支持设计单位单独主张优先受偿权，则可能引发后续设计单位拿到工程款后与施工单位内部就工程款分配的纠纷。如果最终施工单位无法实际受领应得工程价款，则优先受偿权的价值目的可能无法实现。

3.装饰装修工程承包人

与一般的建设工程不同的是，装饰装修工程是在现存建筑物上进行的工作，关于装饰装修工程承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》明确肯定装修装饰工程属于建设工程，可以适用优先受偿权的规定，但是装修装饰工程发包人不是建筑物所有权人的除外。2018年施工解释第18条对此问题的态度并无变动。当发包人不是建筑物所有权人时，承包人是否当然不享有建设工程价款优先受偿权？

有观点认为，发包人对建筑物不享有处分权利，发包人的债权人当然也不享有对该建筑物的任何权利，如再将该建筑物纳入到装饰装修工程承包人的优先受偿权范围，不仅无依据地扩大了承包人的债权受偿范围，而且侵犯了该建筑物所有权人及在该建筑物上设定其他担保物权的权利人的合法权益，明显有失偏颇。

但是，在司法适用过程中，笔者发现，虽然装饰装修工程一般依附于已经完成或基本完成的建筑物之上，但是装饰装修工程的附着性特点并不意味着装饰装修工程不具备独立价值，当装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人时，仍应当进一步判断装饰装修工程客观上能否单独折价或拍卖。如装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人享有优先受偿权。《施工解释（一）》第37条亦采纳了上述观点。

关于具备折价或拍卖条件的判断标准和司法操作，可以参考最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》关于区分装饰装修物是否形成附合的规定处理。

4.工程价款债权受让人

建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有从属性，其功能是担保工程价款债权能够得到优先清偿，最终保障建筑工人的基本利益。有观点认为，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。然而，优先受偿权是一种类似于担保物权的优先性、从属性权利，且该主债权未见有人身属性，故无论从建设工程价款优先受偿权的性质还是为保障农民工等建筑工人生存权益这一设立目的，均不能得出建设工程价款优先受偿权具有身份属性的逻辑。而在实践中债权受让人也往往正是基于债权具备法定优先权这一“优秀品质”才使得其愿意支付对价取得该债权，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权应当随之转让，债权受让人享有优先受偿权的主体资格。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使方式

建设工程价款优先受偿权是对建设工程折价、拍卖所得价款优先受偿的法定权利，对于该法定权利的实现是否必须通过诉讼或者仲裁等公权力或准公权力介入方式确定，司法实践中存在很大的争议。

首先，承包人可以通过诉讼或者仲裁等公权力或准公权力介入方式行使建设工程价款优先受偿权。实务中需要注意两点：

一是由于建设工程价款优先受偿权打破了抵押权人、普通债权人的债权受偿顺位，涉及发包人的其他债权人特别是银行等抵押权人的切身利益，为切实防范虚假诉讼，避免损害第三人合法权益，人民法院在出具判决书、调解文件前或者仲裁机构出具裁决书前，应当对当事人行使建设工程价款优先受偿权是否符合法律规定的条件（行使主体、期限、范围等）进行审查，不符合条件的，不予确认。特别是在建设工程价款优先受偿权行使期限的问题上，要注意到《施工解释（一）》第41条对行使期限的特别规定：1.应当在合理期限内行使；2.最长不得超过18个月；3.期限起点为发包人应当给付建设工程价款之日。

二是在同一财产上抵押权与建设工程优先受偿权同时存在时，建设工程价款优先受偿权有效与否，以及范围大小，对于抵押权人具有法律上的利害关系，故抵押权人有证据证明建设工程价款优先受偿权的确权文书确有错误时，有权提起第三人撤销之诉，以保护发包人/其他债权人的合法权益。对此，最高人民法院第150号指导案例“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”的裁判要点也明确，建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。

其次，当事人通过发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权的，司法实务中仍未达成共识。肯定说观点认为，最高人民法院在《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》([2007]执他字第11号)中明确答复广东省高级人民法院：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示。”承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，该法定权利不需要经法院确认即享有，而且从减轻当事人讼累、节约司法资源角度考虑，在不违反法律禁止性规定的前提下肯定发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权，也有利于纠纷的及时解决。否定说观点认为，建设工程价款优先受偿权不仅涉及发包人与承包人之间的利益，还可能涉及发包人的其他债权人的合法权益，为了保障交易安全和交易秩序，其行使方式应以公权力介入为宜。笔者以为，建设工程价款优先受偿权的行使并不仅限于诉讼方式，还可以通过与发包人协商折价的方式行使，只要承包人并非怠于行使工程价款优先受偿权，原则上都应予保护，将优先受偿权的行使方式限定为诉讼方式，也与立法本意不符。

同时，民法典第八百零七条并未排除承包人通过特别程序予以行使，承包人工程款债权确定的，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖，其建设工程的价款债权可就该工程拍卖的价款优先受偿。具体的行使程序可以考虑准用最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第372条关于担保物权实现程序的规定，因建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，具有担保工程款债权实现的特定功能，通过特别程序实现优先受偿权并无不妥，这也与民法典第八百零七条的立法本意并不相悖。实践中，承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，可以参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖，承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。